In der gegenwärtigen Situation der Corona-Pandemie sehen sich Unternehmen mit der Herausforderung konfrontiert, nach wie vor Verträge und unternehmensinterne Dokumente unterzeichnen zu müssen, während die zeichnungsberechtigten Personen fast alle von zu Hause aus arbeiten. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob Unternehmen Dokumente elektronisch signieren und austauschen können bzw. wie sie Vertragsschlüsse mit möglichst wenig persönlichem Kontakt abwickeln können. Auch der Bundesrat hat diese Dringlichkeit - zumindest teilweise - erkannt und am 1. April 2020 mit einer befristeten Änderung der Verordnung über die elektronische Signatur gewisse formale Erleichterungen beschlossen (Medienmitteilung).
1. Wann ist eine eigenhändige Unterschrift vorgeschrieben?
Die Schriftform, die eine eigenhändige Unterschrift erfordert, ist für den Abschluss von Verträgen und die Unterzeichnung von Dokumenten nur dann notwendig, wenn dies durch eine gesetzliche Bestimmung oder eine vertragliche Regelung zwischen den Parteien ausdrücklich vorgeschrieben ist. Gesetzliche Normen, die eine eigenhändige Unterschrift verlangen, finden sich vor allem im Konsumentenverkehr (B2C), z.B. im Mietrecht. Auch Forderungsabtretungen, Immobilientransaktionen und gewisse gesellschaftsrechtliche Vorgänge (z.B. Zirkularbeschlüsse des Verwaltungsrates) bedürfen (mindestens) der Schriftform.
HR-bezogene Dokumente wie Absenzgesuche, Arbeitszeitaufzeichnungen oder Beurteilungsbögen benötigen keine handschriftliche Unterschrift. Auch Arbeitsverträge bedürfen grundsätzlich nicht der Schriftform (ausser für das Lehrarbeitsverhältnis sowie bestimmte Bereiche des Arbeitsverhältnisses, z.B. die Vereinbarung eines nachvertraglichen Konkurrenzverbotes). Auch sonstige Verträge im kaufmännischen Verkehr (B2B) und zwischen Unternehmen ausgetauschte geschäftliche Dokumente (z.B. Geheimhaltungsvereinbarungen, Bestellungen, Auftragsbestätigungen, Rechnungen, Vertriebsvereinbarungen, Dienstleistungsverträge) bedürfen im Allgemeinen nicht der Schriftform.
Die Parteien können das gültige Zustandekommen oder die rechtswirksame Anpassung eines Vertrags durch entsprechende Vereinbarung von der Wahrung von Formvorschriften abhängig machen. Wenn die Parteien die Schriftform ohne weitere Präzisierung wählen (z.B. ohne Hinweis, dass E-Mail dem Schriftformerfordernis genügt), so gelten für die Erfüllung dieses Erfordernisses die gesetzlichen Schriftformvorschriften (siehe dazu unten). Wenn die Parteien Verträge dennoch auf andere Art abschliessen, kann dies möglicherweise als impliziter Verzicht auf das Schriftformerfordernis ausgelegt werden.
2. Welche Alternativen gibt es zur Handschriftlichkeit?
In denjenigen Fällen, wo eine eigenhändige Unterschrift erforderlich ist, kann an deren Stelle eine qualifizierte elektronische Signatur ("QES") verwendet werden. Diese ist der eigenhändigen Unterschrift gleichgestellt, wenn sie auf einem qualifizierten Zertifikat einer anerkannten Anbieterin von Zertifizierungsdiensten im Sinne der Gesetzgebung über die elektronische Signatur beruht.
Es sind nur Zertifikate von in der Schweiz anerkannten Anbieterinnen von Zertifizierungsdiensten für die elektronische Unterschrift zulässig. Derzeit sind folgende vier Anbieterinnen anerkannt: Swisscom (Schweiz) AG, QuoVadis Trustlink Schweiz AG, SwissSign AG und das Bundesamt für Informatik und Telekommunikation. Die Zertifikate zahlreicher ausländischer Anbieter (z.B. Adobe Sign, DocuSign) können somit in der Schweiz grundsätzlich nicht rechtsgültig für die Unterzeichnung von Dokumenten verwendet werden, die Schriftform verlangen. Wenn die ausländischen Anbieter hingegen Zertifikate von in der Schweiz anerkannten Anbieterinnen in ihre Produkte integrieren, kann es sein, dass die entsprechenden Produkte die Anforderungen an eine QES unter Schweizer Recht erfüllen. Mit der jetzigen Änderung der Verordnung über die elektronische Signatur hat der Bundesrat die Voraussetzungen zum Erhalt einer QES zeitlich befristet gesenkt, indem er Videoidentifikationen bei der Ausstellung von Zertifikaten zulässt (provisorische Fassung des Textes). Die inhaltlichen Anforderungen an eine QES bleiben dagegen unverändert, ebenso wann diese als Ersatz einer eigenhändigen Unterschrift gilt.
In der gegenwärtigen Ausnahmesituation dürfte es zudem zulässig sein, wenn die Parteien die Dokumente handschriftlich unterzeichnen, einscannen und die eingescannten handschriftlich unterzeichneten Dokumente elektronisch (z.B. per E-Mail) austauschen. Gewisse Behörden (z.B. die FINMA) sehen aber teilweise strengere Anforderungen vor.
3. Was gilt in den anderen Fällen?
In allen Fällen, wo keine eigenhändige Unterschrift verlangt wird, können Verträge mündlich, durch konkludente Handlung oder durch jede andere Form der Willensäusserung der Parteien abgeschlossen werden. Möglich ist der Einsatz einer einfachen elektronischen Signatur (z.B. Einfügen einer eingescannten Unterschrift in ein Dokument) oder die Verwendung jeder anderen elektronischen Signaturform eines Schweizer oder ausländischen Anbieters.
4. Fazit
Die Schriftform im Sinne der eigenhändigen Unterschrift ist nur vereinzelt gesetzlich vorgeschrieben, wird aber relativ oft vertraglich vorbehalten. In solchen Fällen erfüllt neben der Handschriftlichkeit grundsätzlich nur die QES die Formerfordernisse. Bei rein vertraglich vorbehaltener Schriftform können die Parteien das vertragliche Schriftformerfordernis aber jederzeit einvernehmlich ihren Ansprüchen anpassen, z.B. durch Einbezug des Austausches von E-Mails oder Verwendung von im Markt üblichen, aber nicht als QES unter Schweizer Recht ausgestalteten Signaturformen (wie Basis-Signaturen von Adobe oder von DocuSign).
In allen anderen Fällen gelten demgegenüber keine besonderen Formvorgaben. Verträge und Dokumente können dann auch auf anderem Wege gültig abgeschlossen bzw. gezeichnet werden, z.B. durch den Austausch von E-Mail Nachrichten. Dies stellt in der aktuellen Situation von "Social Distancing" und Home Office eine willkommene Erleichterung und Vereinfachung der Geschäftsabläufe dar.